ࡱ> []Z[ Qhbjbj 7xΐΐQ` 40.....   =??????$bc     c..x    ..=  =   .pL$?  )0            cc                  : Le : 21/05/2009 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 13 mai 2009 N de pourvoi: 08-41399 Non publi au bulletin Cassation partielle Mme Collomp (prsident), prsident Me Le Prado, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu larrt suivant : Attendu, selon larrt attaqu, que M. X... a t engag le 31 aot 1999 par la Socit de distribution et de promotion (SDP), devenue la socit Adrexo, en qualit de distributeur de journaux gratuits et de publicits ; quil a saisi la juridiction prudhomale de diverses demandes tendant notamment la qualification de son contrat de travail en contrat temps complet et au paiement dun rappel de prime danciennet ; Sur le premier moyen, pris en sa premire branche : Vu larticle L. 3123-14 du code du travail ; Attendu, selon ce texte, que le contrat de travail des salaris temps partiel est un contrat crit ; quil mentionne la dure hebdomadaire ou, le cas chant, mensuelle prvue et la rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; quil en rsulte que labsence dcrit mentionnant la dure du travail et sa rpartition fait prsumer que lemploi est temps complet et quil incombe lemployeur qui conteste cette prsomption de rapporter la preuve, dune part, de la dure exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, dautre part, que le salari ntait pas plac dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler et quil navait pas se tenir constamment la disposition de lemployeur ; Attendu quaprs avoir qualifi le contrat de travail en contrat temps complet sur la priode de septembre 1999 juin 2005, larrt nonce qu compter du mois de juillet 2005, le rythme de travail du salari sest suffisamment stabilis pour considrer que lemployeur dtruit la prsomption partir de cette date et rapporte la preuve dun travail temps partiel rparti seulement sur les lundis et quelques mardis en plus des mardis suivants les lundis fris ; Quen se dterminant comme elle a fait, sans rechercher si, pour la priode considre, lemployeur rapportait la preuve, dune part, de la dure exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, dautre part, de ce que le salari ntait pas plac dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler et quil navait pas se tenir constamment sa disposition, la cour dappel na pas donn de base lgale sa dcision ; Et sur le premier moyen, pris en ses troisime et quatrime branches : Vu les articles L. 3171-4, L. 3231-1, L. 3232-1 et L. 3232-3 du code du travail ; Attendu, selon ces textes, dune part, que sauf dans les cas o la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rmunration pratiqu, un salari a droit une rmunration au moins gale au salaire minimum de croissance pour le nombre dheures quil a effectu, dautre part, que la preuve des heures effectues nincombant aucune des parties, lorsque le salari fournit au juge des lments de nature tayer sa demande, il appartient lemployeur dapporter des lments de nature justifier les horaires effectivement raliss ; Attendu que pour dbouter le salari de sa demande de rappel de salaire compter du mois de juillet 2005 larrt nonce que celui-ci est au moins gal au SMIC horaire, ce qui se vrifie au regard du nombre dheures mentionn sur chaque bulletin, rapport au taux horaire moyen mentionn et appliqu, taux qui correspond bien au SMIC horaire alors en vigueur (8,03 euros pour 2005) ; Quen statuant comme elle a fait, sans vrifier si lemployeur avait respect son obligation de rmunrer les heures rellement effectues par le salari un niveau au moins gal ce minimum lgal, la cour dappel a viol les textes susviss ; Et sur le second moyen, pris en sa premire branche : Vu larticle 1er de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens et employs de la publicit franaise du 22 avril 1955 tendue par arrt du 29 juillet 1955 ; Attendu que pour dbouter le salari de sa demande de rappel de prime danciennet jusquau 1er juillet 2005, date dentre en vigueur de la convention collective de la distribution directe du 9 fvrier 2004, la cour dappel retient que lactivit principale de la socit Adrexo nentre pas dans le champ dapplication de la convention collective des entreprises de la publicit ; Quen statuant ainsi, alors quil rsultait de ses constatations que la socit Adrexo avait pour activit principale la distribution de documents publicitaires et de journaux gratuits, ce dont il se dduisait quelle tait appele intervenir dans le cadre de campagnes publicitaires et quelle faisait ds lors partie du groupe APE 77.10 crateurs et intermdiaires en publicit vis par le texte prcit, la cour dappel la viol ; PAR CES MOTIFS, et sans quil y ait lieu de statuer sur les autres branches des moyens : CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce quil a dbout le salari de ses demandes de rappel de salaire sur la base de 169 heures mensuelles compter du mois de juillet 2005 et de rappel dune prime danciennet jusquau 1er juillet 2005, larrt rendu le 23 janvier 2008, entre les parties, par la cour dappel de Grenoble ; remet, en consquence, sur ce point, la cause et les parties dans ltat o elles se trouvaient avant ledit arrt et, pour tre fait droit, les renvoie devant la cour dappel de Chambry ; Condamne la socit Adrexo aux dpens ; Vu larticle 700 du code de procdure civile, la condamne payer M. X... la somme de 2 500 euros ; Dit que sur les diligences du procureur gnral prs la Cour de cassation, le prsent arrt sera transmis pour tre transcrit en marge ou la suite de larrt partiellement cass ; Ainsi fait et jug par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononc par le prsident en son audience publique du treize mai deux mille neuf. MOYENS ANNEXES au prsent arrt. Moyens produits par Me Le Prado, avocat aux Conseils pour M. X... . Le moyen reproche larrt attaqu ; DAVOIR dbout le salari de ses demandes de rappel de salaire et indemnits pour la priode postrieure juin 2005 ; AUX MOTIFS QUE le contrat de travail sign entre les parties le 31 aot 1999 indiquait que lactivit confie Daniel X... consistait distribuer des documents publicitaires ou des journaux gratuits dans les botes aux lettres ; que le signataire se dclarait disponible pour effectuer des distributions les LMMJV et la socit SDP sengageait lui fournir, dans le cadre de ces disponibilits du salari, une quantit minimale de 500 botes aux lettres servir par priode hebdomadaire ; que le contrat contenait par ailleurs les dispositions suivantes : article 4 ...Sous rserve du respect des instructions et consignes, vous resterez entirement libre de lorganisation des distributions qui vous seront confies...Article 5 rmunration : les distributions effectues en vertu du prsent contrat seront rmunres au rendement en fonction du nombre des documents distribus dans les botes aux lettres qui vous ont t confies dans le prsent contrat ou que vous accepterez de servir dans le cadre de vos disponibilits. Vous reconnaissez avoir pris connaissance des tarifs en vigueur dans lentreprise ce jour et les accepter expressment. Les tarifs comprennent le salaire brut ainsi que les congs pays. Votre salaire vous sera rgl le dernier jour ouvrable de chaque mois. Il ne pourra jamais tre infrieur au montant du SMIC horaire rapport la dure du travail figurant sur votre fiche de paye ; mais que ce contrat ne prvoyant pas la dure du travail ni sa rpartition, au sens de larticle L. 212-4-3 du Code du travail, il fait prsumer que lemploi est temps complet ; quil incombe en consquence la socit ADREXO, qui conteste cette prsomption, de rapporter la preuve, dune part, quil sagissait dun emploi temps partiel, dautre part, que le salari ntait pas plac dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler et quil ne devait pas se tenir constamment la disposition de son employeur ; par ailleurs que, sauf dans le cas o la loi en dispose autrement et quel que soit le mode de rmunration pratiqu, le salari a droit une rmunration au moins gale au salaire minimum de croissance pour le nombre dheures quil a effectu ; quil rsulte de larticle L. 212-1-1 du Code du travail que la preuve des heures de travail effectues nincombe spcialement aucune des parties et que, lorsque le salari fournit au juge des lments de nature tayer sa demande, il appartient lemployeur dapporter des lments de nature justifier les horaires effectivement raliss ; que le contrat est antrieur au 1er juillet 2005, date laisse lentreprise pour se mettre en conformit avec les dispositions de la convention collective nationale des entreprises de la distribution directe du 9 fvrier 2004, tendu par arrt du 16 juillet 2004 ; laquelle prvoit la mention, sur les bulletins de paye des distributeurs, dun rfrencement horaire global affrent lensemble des prestations ralises, incluant le salaire de base garanti, laquelle prvoit aussi quune annexe doit tre jointe au bulletin de paye pour dtailler les lments de rmunration pris en compte pour chaque distribution ralise et leurs rfrencements horaires ; que les bulletins de paye remis Daniel X... jusquau 31 juillet 2005 font rfrence une dure horaire normale, des salaires de prparation prospectus , des salaires de distribution prospectus , des salaires journaux internes , des primes poids poigne , des forfaits , des primes qualits , tout lment dont le mode de calcul demeure en pratique complment invrifiable en labsence dlments concrets, lexception de ceux affrent au salaire de janvier 2004 dont un calcul dtaill est produit ; que lemployeur invoque une rmunration au rendement ou la tache mais sabstient de produire tous lments permettant de reconstituer la dure dexcution relle de la tache confie, qui comprend non seulement lactivit de distribution proprement dite mais aussi des activits de prparation en dpt ; quil ressort des explications et des conclusions des parties que les dures de travail portes sur ces bulletins taient, en ralit, purement thoriques mais non pas effectives au sens de larticle D. 141-3 du Code du travail, puisque aucun dcompte journalier de la dure de travail effectif navait t tenu, de laveu mme de lemployeur et puisque cette dure tait reconstitue selon une mthode abstraite, partir du nombre et des caractristiques des documents distribuer et en fonction de caractristiques attribues aux secteurs de distribution ; que les termes du contrat et dailleurs de la propre convention collective dentreprise sur les conditions demploi de travail et les avantages et garanties sociales des salaris de SDP signe le 5 juillet 1993 et dont la socit ADREXO invoque lapplication son activit, prvoient des jours de disponibilit des salaris dans la semaine et prvoient que tout manquement du distributeur aux prestations contractuelles quil sest engag raliser pour le compte de SDP (ADREXO) sans justificatif fourni lemployeur, sera considr comme faute grave aprs relance crite laiss sans rponse durant deux semaines ; que le contrat sign entre ADREXO et Daniel X... prvoyait comme jours de disponibilits les cinq jours ouvrables de chaque semaine, quaucun dlai de prvenance ntait stipul ; que lemployeur ne dmontre pas quun dlai de prvenance quelconque tait observ en pratique ; que lexamen des listings de lemployeur fait apparatre quen pratique non seulement Daniel X... travaillait tous les lundi mais que, certaines semaines, un travail lui avait bien t confi dautres jours ; que tel a t le cas pas seulement lorsque le lundi tait fri, le salari ayant alors travaill le mardi suivant, mais encore, dautres mardis, en dehors de ce cas de figure et mme certains mercredis et certains jeudis ; quainsi, lexamen des mmes listings fait apparatre que Daniel X... a du effectuer des distributions, en plus de celles des lundis : en 1999 : 12 mardis et 6 mercredis ; en 2000 : 29 mardis, 8 mercredi et 1 jeudi ; en 2001 : 20 mardis, 5 mercredis et 1 jeudi, en 2002 : 4 mardis et 2 mercredis, en 2003 : 5 mardis et 1 jeudi, en 2004 : 6 mardis et 1 mercredi, au cours du 1er semestre 2005 : 3 mardis, le tout des frquences et dates irrgulires dune anne sur lautre ; que ces distributions supplmentaires intervenaient donc bien des dates alatoires ; que, pendant cette priode, Daniel X... tait donc susceptible dtre requis tout moment pour effectuer des distributions un autre jour que le lundi, lun quelconque des quatre autres jours dsigns son contrat de travail comme jours de disponibilits et quil pouvait tre licenci sil navait pas effectu ce travail un jour de disponibilit ; que malgr lexistence dun contrat crit et contrairement ce que soutient lintime, lhoraire de travail du salari variait dun mois lautre en dehors des prvisions de son contrat de travail, qui ne comportait pas de rparation de la dure du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois ; que lintress avait bien t mis dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler chaque mois et stait trouv dans lobligation de se tenir en permanence la disposition de lemployeur ; quen revanche, partir du 18 juillet 2005 et au moins jusquau 7 mai 2007, il na plus travaill que les lundis et quelques mardis en plus des mardis suivant les lundis fris ; quaucun travail napparat plus effectu les mercredi, jeudi ou vendredi ; que le salari sest dailleurs plaint laudience dun cantonnement de son travail au lundi et un seul secteur ; quainsi, il apparat qu compter du mois de juillet 2005, son rythme de travail habituel stait suffisamment stabilis pour considrer que lemployeur dtruit la prsomption partir de cette date et rapporte la preuve dun travail temps partiel rparti seulement sur ces deux jours de la semaine pour la priode qui a suivi ; que jusquau mois de juillet 2005 aucune feuille de route ni de bon de travail mentionnant un temps dexcution dfini ou un dlai butoir ou des cadences de distribution nest produit, permettant de vrifier la ralit des heures de travail portes sur les bulletins de salaire ; quen revanche, partir galement du 18 juillet 2005, le salari sest vu remettre des feuilles de route et des listes dtailles des salaires qui dcomposaient son activit et faisaient apparatre un temps de travail, qui mentionnaient notamment pour chaque journe de travail les volumes dheures de travail affectes au temps de prparation, de distribution, dattente et aux temps de trajet centre/UG ; que, par ailleurs, le salaire vers Daniel X... depuis juillet 2005 est au moins gal au SMIC horaire, ce qui se vrifie au regard du nombre dheures mentionn sur chaque bulletin, rapport au taux horaire moyen mentionn et appliqu, taux qui correspond bien au SMIC horaire alors en vigueur (8,03 pour 2005) ; que le rappel nest donc fond que pour la priode de septembre 1999 juin 2005 ; quen consquence, sur la base dun contrat de travail temps plein pendant cette priode et dune rmunration de ce temps de travail au SMIC horaire, sur la base galement du calcul chiffr produit par le salari, tenant compte des salaires perus, le rappel stablit :1999 : 3879,95 ; 2000 : 10.000,85 ; 2001: 9.939,11 ; 2002 : 11.144,72 ; 2003 : 11.238,48 ; 2004 : 10.081, 45 ; 2005 : 5.330,49 . Total 61.615,05 outre 6.161,50 dindemnit compensatrice des congs pays affrents . ALORS, DUNE PART, QU aux termes de lancien article L. 212-4-3 du Code du travail, devenu larticle L. 3123-1 du Code du travail, le contrat de travail des salaris temps partiel est un contrat crit qui mentionne la dure hebdomadaire ou, le cas chant, mensuelle prvue et la rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine et entre les semaines du mois ; que labsence dcrit mentionnant la dure du travail et sa rpartition fait prsumer que lemploi est temps complet et quil incombe lemployeur qui conteste cette prsomption de rapporter la preuve, dune part, de la dure exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, dautre part du fait que le salari ntait pas plac dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler et quil navait pas se tenir constamment la disposition de lemployeur ; que la Cour dappel a relev quentre septembre 1999 et juin 2005, malgr lexistence dun contrat crit, lhoraire de travail du salari variait dun mois lautre, en dehors des prvisions de son contrat de travail, qui ne comportait pas de rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine, ou les semaines du mois, et que lintress pouvait tre requis tout moment par lemployeur pour effectuer des distributions lun quelconque des quatre jours de la semaine, dsigns dans son contrat de travail comme jours de disponibilit pour assurer la distribution, autre que le lundi ; que la Cour dappel a galement constat qu partir du 18 juillet 2005, le salari avait travaill les lundis et quelques mardis en plus des mardis suivant les lundis fris ; quen limitant la requalification du contrat de travail dure indtermine, et temps partiel du salari, en contrat de travail temps complet, la seule priode comprise entre le mois de septembre 1999 et le mois de juin 2005, bien quil rsultait de ses propres nonciations, que depuis le dbut de la relation de travail, les horaires de travail du salari variaient en dehors des prvisions de son contrat de travail, de sorte que lintress, qui avait t mis dans limpossibilit de prvoir quel rythme il devait travailler, se trouvait dans lobligation de se tenir en permanence la disposition de lemployeur, la Cour dappel a viol larticle L. 3123-1 du Code du travail (ancien article L. 212-4-3 du Code du travail). ALORS, DAUTRE PART, QUE lemployeur ne peut pas imposer au salari protg une modification de son contrat de travail, ou de ses conditions de travail ; que la Cour dappel a relev quentre septembre 1999 et juin 2005, malgr lexistence dun contrat crit, lhoraire de travail du salari, dlgu syndical CGT depuis 2003, variait dun mois lautre, en dehors des prvisions de son contrat de travail, qui ne comportait pas de rpartition de la dure du travail entre les jours de la semaine, ou les semaines du mois, et que lintress pouvait tre requis tout moment par lemployeur pour effectuer des distributions, lun quelconque des quatre jours de la semaine, dsigns dans son contrat de travail comme jours de disponibilit pour assurer la distribution, autre que le lundi ; que la Cour dappel a galement constat qu partir du 18 juillet 2005, le salari stait vu imposer de travailler uniquement les lundis et quelques mardis en plus des mardis suivant les lundis fris ; quelle en a dduit qu compter de cette date, lemployeur rapportait la preuve dun travail temps partiel rparti seulement sur ces deux jours ; que la Cour dappel ne pouvait retenir que le salari avait travaill temps partiel compter de juillet 2005 au prtexte que ce dernier travaillait les lundis et quelques mardis, sans constater au pralable que Monsieur X..., salari protg, avait donn son accord la modification de ses horaires de travail en juillet 2005 ; que la Cour dappel a ainsi priv sa dcision de base lgale au regard des articles 1134 du Code civil et L. 1221-1 du Code du travail. ET ALORS QUE sauf dans les cas o la loi en dispose autrement, et quelque soit le mode rmunration pratiqu, un salari a droit une rmunration au moins gale au salaire minimum de croissance pour le nombre dheures quil a effectu ; que le salaire prendre en considration est celui qui correspond une heure de travail effectif ; que si des accords collectifs peuvent comporter des stipulations plus favorables au salari que les dispositions lgales en vigueur, ils ne peuvent droger aux dispositions qui revtent un caractre dordre public ; que la Cour dappel a affirm quil ressortait des feuilles de route remises au salari qu compter du 18 juillet 2005, il avait travaill temps partiel ; quen sabstenant de rechercher si ces feuilles de route, prvues par la convention collective nationale de la distribution directe du 9 fvrier 2004, ne prvoyaient pas quune procdure de quantification pralable des heures de travail effectues, de sorte que les dures de travail portes sur ces feuilles ne correspondaient pas du temps de travail effectif, mais taient purement thoriques, la Cour dappel, a priv sa dcision de base lgale au regard des articles L. 3231-1 et suivants, et L. 2251-1 du Code du travail (anciens articles L. 141-1 et suivants du Code du travail, L. 132-4 et D. 141-3 du Code du travail). ALORS, EN TOUT ETAT DE CAUSE, QUE la dlivrance par lemployeur de bulletins de salaire nemporte pas prsomption de paiement ; quen cas de contestation, lemployeur est tenu de prouver le paiement des salaires par la production de pices comptables ; quen se fondant sur les bulletins de salaire du salari, lesquels mentionnaient un nombre dheures de travail rapport un taux horaire moyen, pour dire qu partir du 18 juillet 2005, la rmunration mensuelle du salari tait au moins gale au SMIC, bien que les fiches de paie ne constituaient aucune garantie de paiement du salaire minimum auquel lintress avait droit, la Cour dappel a viol les articles L. 3231-1 et suivants du Code du travail (ancien article L. 141-1 et suivants du Code du travail). SECOND MOYEN DE CASSATION Le moyen reproche larrt attaqu ; DAVOIR rejet la demande de rappel de prime danciennet formule par le salari en application de la convention collective de la publicit ; AUX MOTIFS QUE lactivit principale de lentreprise dans laquelle tait employ Daniel X..., savoir la distribution dans des botes aux lettres de journaux gratuits, et de prospectus, mme caractre publicitaire, nentrait pas dans le champ dapplication de la convention collective des entreprises de la publicit . ALORS QUaux termes de larticle 1 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens, et employs de la publicit franaise, cette convention a pour objet de rgler les conditions gnrales de travail et les rapports entre les employeurs et les cadres, techniciens, agents de matrise et employs des employs des entreprises de la publicit et assimiles, telles que dfinies aux groupes 77-10 et 77-11 des nomenclatures dactivits et de produits, tablies par lINSEE ; que le groupe 77-10 concerne les crateurs et intermdiaires en publicit, tandis que le groupe 77-11 sapplique aux rgies publicitaires ; que la Cour dappel, qui a relev que lactivit principale de lemployeur consistait en la distribution dans des botes aux lettres de journaux gratuits, et de prospectus, caractre publicitaire, aurait du en dduire que la socit ADREXO tait intermdiaire en publicit, de sorte que le salari pouvait revendiquer lapplication son profit de la convention collective de la publicit, et rclamer le rappel de la prime danciennet prvue par cette convention ; quen dcidant le contraire, la Cour dappel a viol larticle 1 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens, et employs de la publicit franaise. ET ALORS QUE la Cour dappel qui sest borne affirmer, de manire premptoire, que lactivit principale de lemployeur nentrait pas dans le champ dapplication de la convention collective des entreprises de la publicit, sans prciser quel tait son champ dapplication, et en quoi lactivit de lemployeur en tait exclu, a, tout le moins, priv sa dcision de toute base lgale au regard de larticle 1 de la convention collective nationale de travail des cadres, techniciens, et employs de la publicit franaise. Dcision attaque : Cour dappel de Grenoble du 23 janvier 2008 %)8<\`x # < hhQh h5CJOJQJ\^JaJhCJOJQJ^JaJ'):<^`y{  ! # = $d1$7$8$H$a$ d1$7$8$H$$d1$7$8$H$a$= ? . 0 2 f h j rtvx(*,suw d1$7$8$H$suwnpregi  d1$7$8$H$ 135UWY   Y [ ] !!FFF/P d1$7$8$H$/P1P3PVVV[[[^^^^^^______```eeehh d1$7$8$H$hhHhJhLhNhPhQh d1$7$8$H$50P. 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